第一,在理论上,鉴于规范文本分散的现状,体系化的核心无疑在于规范脉络的规整,而我国《宪法》恰好可在这种中央与民族自治地方关系法律意义的把握过程中扮演提纲挈领的角色,因为我国法律必须依据宪法才有效力,必须以宪法为其先决条件。

[39] 前述问题,有的是宪法与宪法性法律衔接过程中普遍存在的,有的则在事实上暗示了相对充分的规范完善空间。[46]当然,在拉伦茨看来,抽象表述的条文并不一定是伪规范式的空洞形式,因为价值导向的思考方式同样值得关注。

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[56]也就是说,各种法规范的属性具有同构性,就很容易形成一个规范缺陷环环紧扣的法律规制漏洞,无法有效防治权利或权力的滥用,导致潜在危险(hazards)变成现实的损失(losses),造成部分法制价值的流失和法治目标的落空。1948年起草的《中国人民民主革命纲领》即将少数民族列为十大内容之一,并明确提出:各民族一律平等,建立民族自治区。[40] 第二,针对我国《民族区域自治法》前述第三类缺憾,我国《立法法》初步明确了中央的立法职责与权力范围。在拉伦茨看来,这些条款在语言上虽是完整的语句,但作为法条却不完全——它们或就构成要件,或就法效果的部分,指示参照另一法条,[72]而当作为指示对象的规范阙如时,这些法条本身也就丧失了规范结构的完整性。[63]第二,在体系上,我国《民族区域自治法》在中国特色社会主义法律体系中被定位为典型的宪法相关法,[64]其重要原则、理念乃至规范均以现行我国《宪法》序言中关于民族问题的表述和总计25条的民族问题规范为渊源,从而与我国《宪法》之间建立了一套初步的承接逻辑和体系。

[10]有趣的是,上级国家机关虽然是我国《民族区域自治法》的重要概念,但现行我国宪法第4条第2款和第122条实际上以国家代之。参见郑毅:《论〈中华人民共和国民族区域自治法〉中的上级国家机关——一种规范主义进路》,《思想战线》2016年第1期。例如,在奥地利,法律对各项具体人格权作了十分明确的区分,在侵害生命权、身体完整权、自由等最有价值的人格权益的情形下,将直接认定行为人有过错。

最初,美国法上的隐私权只是一种独处的权利,以及保持自己个性的权利,[16]但后来,隐私权的概念不断扩张,其几乎覆盖了绝大部分的人格利益,其保护范围包括了名誉、肖像、个人信息等人格利益。[24]如前所述,人格权法是权利法,侵权责任法是救济法,其是对民事主体在民事权益遭受损害之后提供救济的法律,即在权利受到侵害以后对受害人予以救济的法。[33]禁令制度的功能和适用条件具有特殊性,如对直接或者间接预防不法侵害,禁令的适用并不要求具有不法性,也不要求具有过错,[34]对互联网和大数据时代的人格权保护具有重要意义,我国人格权编应当对其作出规定。每一项人格权都具有其自身的作用或功能,这些权能不是单一的,各项权能的结合共同构成了人格权的内容。

同时,即便人格权编的一些规范是不完全规范,其仍然具有行为规范的作用,设置此类规范具有重要的立法框架价值,从而构成行政执法行为的私法基础。因此,人格权编有必要规定,任何组织和个人未经许可不得使用他人肖像,不得以歪曲、侮辱或者其他不正当方式侵害他人的肖像权。

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[29]可见,与财产权不同,在认定侵害人格权侵权责任的免责和减轻责任事由时,需要进行更为复杂的利益衡量,之所以存在此种差异,是因为各项人格权本身的内容、权能的差异性,如果没有对权利内容和权能的确认,法官可能很难把握各个构成要件的差异。其次,人格权独立一章在侵权责任编的分则部分也没法实现,将面临立法技术上的难题。例如,虽然学理上普遍认为,物权保护应当适用物权独有的保护方法,即物权请求权,但司法实践对于物权受侵害的情形多通过侵权法来保护,且现行物权法中就存在大量的侵权法规则。[4] Gert Brüggemeier, Aurelia Colombi Ciacchi & Patrick O'Callaghan, Personality Rights in European Tort Law 8 (Cambridge University Press 2010). [5] 王泽鉴:《人格权法》,北京大学出版社2013年版,第67页。

回应必须针对报道,而且必须在规定的期限内作出,相关的媒体也有义务刊载。三、侵权责任编替代人格权编将影响侵害人格权责任的准确认定 权利的存在和得到保护的程度,只有诉诸民法和刑法的一般规则才能得到保障。义务的确定是过错认定的前提,侵害人格权的行为通常违反的是法定义务,这一法定义务应当由人格权法进行全面确认。笔者认为,我国民法典应设置独立的人格权编,使其独立于侵权责任编,同时,应在民法典编纂中有效衔接二者的关系。

比如说,涉及姓名的行使、利用、变更,以及利用他人的名声获取利益,等等,这些显然已经超出了侵权法保护的范畴。[24] [美]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1989年版,第41页。

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在侵权责任编中设置此种引致条款,一方面有利于明确侵权责任编的规则可以适用于人格权制度。[27]正如考茨欧(Koziol)所指出的,从比较法上来看,各国都比较重视侵害人格权尤其是精神性人格权情形下的利益平衡。

从比较法上看,在人格权遭受威胁或者持续侵害的情形下,几乎所有的法律体系中都采用了禁令制度。同时,该法也专门规定了民事责任,该法第179条所规定的责任方式也可以适用于人格权的保护。人格权的保护也存在一些特殊规则,无法在侵权责任编中进行细化规定,而应当规定在人格权编中,具体而言:一是精神损害赔偿责任。但是,试图通过救济法确认权利的类型和内容是不现实的,也是救济法难以承受之重,如果不在民法典中设置独立的人格权编,则侵权责任编的立法将遇到一个难题,即如何具体确定各项具体人格权的内容和范围,以及如何认定侵害人格权的责任?笔者认为,如果不设置独立的人格权编,而以侵权责任编替代人格权编,将不利于准确认定侵害人格权的责任,主要理由在于: 一是难以明确侵权法保护的权益范围。我国民法典人格权编也可以考虑对此种救济方式作出规定。该条将隐私权保护作为一项原则确立下来。

从功能上看,人格权法是权利法,侵权责任法是救济法,权利必须走在救济之前,救济不能代替确权,这也是立法科学性的具体体现。同样,如果将人格权规定在侵权责任编总则部分,也无法全部涵盖人格权的规则。

从我国现行立法来看,不论是《侵权责任法》还是《民法总则》,在保护隐私权时仅规定了隐私权三个字,这显然无法为解决大量的隐私权纠纷提供明确的裁判规则。因为人格权的类型繁多,各项权利的权能也较为复杂,侵权责任法虽然可以规定侵害人格权的一般构成要件、责任形式等内容,但无法具体规定各项人格权的内容和权能,这可能就给法官认定侵权责任遇到困难。

[18]其中最突出的是法院根据宪法第四、第五修正案将隐私权解释为公民享有的对抗警察非法搜查、拒绝自我归罪(self-incrimination)的权利。[9]当然,也有一些学者认为,人格权的范围应当限于具体人格权。

例如,在最高人民法院发布的第89号指导案例‘北雁云依诉济南市公安局历下区分局燕山派出所公安行政登记案中,法院认为,公民选取姓氏涉及公序良俗……如果任由公民仅凭个人意愿喜好,随意选取姓氏甚至自创姓氏,则会造成对文化传统和伦理观念的冲击,违背社会善良风俗和一般道德要求,因此,该案中孩子的父母仅凭个人喜好愿望并创设姓氏,具有明显的随意性,属于有违社会公序良俗的表现,因此,公安机关不准许户口登记的行为是合法的。例如,肖像权具有形象再现权、肖像使用权、转让等权能。另一方面,通过积极确权模式保护人格权也有利于划定个人行为自由的界限。[8]可见,奥地利主要采用了具体列举人格权类型,同时借助侵权法规则对人格权进行保护。

如果法律不对隐私权的内涵作出界定,在隐私权纠纷中,哪些情形下应当保护权利人的隐私权,哪些情形下应当优先保护个人的行为自由等其他利益,将完全交由法官进行判断,这可能不利于隐私权的保护,也可能导致司法裁判的不统一。英国的普通法并没有正式地承认所谓隐私权。

[23] 山东省济南市历下区人民法院(2010)历行初字第4号行政判决书。同时,由于每一项人格权的内涵、权能等都是十分丰富的,在侵权责任编中全面列举侵害每一项人格权的侵权责任,也可能导致侵权责任编的规则过于庞杂和繁琐。

[11]此外,希腊和葡萄牙也同时对具体人格权和一般人格权作出了规定,对人格权的保护实际上也是采取了具体人格权+一般人格权+侵权法的保护模式。1900年的《德国民法典》主要采用了消极保护模式,除该法典第12条对姓名权作出规定外,该法典第823条第1款对生命、身体、健康、自由的保护作出了规定,第824条规定了信用利益的保护,第825条规定了贞操利益的保护。

五是请求撤回、更正、修改、补充。第四,规定对人格权进行特殊保护的规则。五、结语 世易时移,变法宜矣,人格权法独立成编与侵权责任法的独立成编都是我国民法典体系的创举,是对大陆法系国家民法文化的重要贡献。侵犯人格权的规则只能在侵权责任编之中规定,将形成一个逻辑问题,就是人格权本身是绝对权,物权、知识产权也是绝对权,都要受到侵权法的保护,为何侵害人格权的侵权规则只能置于侵权法之中,不能置于人格权法之中,而物权、知识产权的侵权规则却能够置于物权法和知识产权法之中,不必要全部包含在侵权法之中?但如果将侵害物权、知识产权等规范都在侵权责任编中集中规定,不仅需要重构侵权责任编的体系,与现行物权法、知识产权法也将发生严重的冲突,导致现行物权、知识产权法的内容体系被打乱,而且还会使侵权责任编的规则体系过于庞杂。

瑞士是第一个将现代人格权理论在立法上予以实践的国家,为人格权提供了充分的法律保护,《瑞士民法典》第27、28条专门设定了对人格保护的一般规定,允许主体在其人格受到他人不法侵害时,有权要求排除侵害和赔偿损失。这表明,《民法总则》区分人格权法与侵权法规则,并且强调人格权规则与侵权法规则的有效衔接,通过正面确权与消极保护,构建了积极确权的保护模式,这也是我国民事立法的经验。

[17] Prosser, Privacy, 48 California Law Review 383 (1960). [18] Richard G. Turkington Anita L. Allen, Privacy 24 (2d ed., West Group 2002). [19] Richard G. Turkington Anita L. Allen, Privacy 24 (2d ed., West Group 2002). [20] 该法第106条第2款规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。[13]具体而言,对人格权的保护,英国法主要通过攻击(assault)、殴打(battery)、非法监禁(false imprisonment)、诽谤(defamation)、恶意欺诈(malicious falsehood)、恶意诉讼(malicious prosecution)、故意造成精神痛苦(intentional infliction of mental suffering)、泄露秘密(breach of confidence)等诉保护人格权。

例如,在钱钟书书信案中,北京市第二中级人民法院在充分考虑该案对社会公共利益可能造成的影响后,准确地作出了司法禁令,禁止被告从事拍卖书信的行为,既有效保护了著作权人权利,又保护了原告的隐私权。而在侵害其他人格权益(如肖像权、隐私权、人格尊严)的情形下,在判断行为人是否具有过错时,则需要考虑与此相冲突的其他利益。